判决指出:霍林沃斯(Holling worth)在未成年时"被控制作大麻、盗窃重罪、盗车、非法持有酒精以及其他一些罪名",这一没有公开的犯罪记录因为成年时一次新的审判而在法庭上公开,那么出席审判的所有人都享有进一步传播该信息的权利。
但在上位法与下位法内容一致且同时适用同一事实行为时,下位法居优。为检验它们是否被贯彻于实际中,或在实际中另有其他作法,便产生经验的论证。
同时,比较不仅仅是案件比较,案件比较的目的是要回答适用于F1的大前提能否适用于F2,否则,比较失去意义。1.诠释与解释 解释归于认识论范畴,为了实现解释目标,需要寻找方法,因而它又属于方法。事实是判断的对象,在作出法律判断中,最困难的任务之一在于弄清什么是事实。此条虽不是针对法律规范,但按合同即法的思想,也可推走到对法律规范的解释上。不同于为命题的真实性而论的一般论证,总体上看,法律论证不是为真而辩,其使命是要使人信服,在诉讼中,法律论证甚至是为赢而辩。
在确定字义时判断者常困顿于下列选择:日常的还是法律的字义。情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定。(19)她的其他研究类型有政策分析(Policy Analysis)、命题检验(Proposition Testing)、对法律机构、制度或机构的行动者的研究、解释和评估(Study,Explain,and Assess Legal Institutions,Systems,or Institutional Actors)、批评研究(Critical Projects)、比较和历史考查(Comparative and Historical Inquiries)、法理学和法哲学(Jurisprudence and Philosophy of Law)以及综合(Combinations)。
立法者改三个字,图书馆成为废纸,这既道出了注释法学的尴尬,也滋生了以法律改革、法律修改为己任的教义学。然而,应用性只是说明了以法学、教育学、行政管理学为代表的软/应用学科的共性,且法学的应用性具有很强的功利性,不是法学知识特性的全部,而且相比政治学、社会学等软学科,法学不那么软而有些硬,因为它有一个硬对象——法律,但法又是可变的,导致法学研究对象的可变性,又没有物理学、化学的客体那么硬。法学学科矩阵显示了法学的特点和各分支的地位角色,主要是描述性的,下文则要回答在知识论上教义学与非教义学、在知识社会学上实用与纯学术的关系及其诸种争论。教义学的教义有两种英文表达:来自希腊文Doxa的Dogma,意为观点(opining)。
他将人格分为现实型、研究型、艺术型、社会型、企业型和常规型六种类型。正是由于形形色色的法学才产生了形形色色的法,法是可变的,这也就导致法学研究对象的可变性,法学自身的研究活动为这种变化做出了贡献。
意义是理解的结果,而理解与立场和视界相关。[德]冯·耶林:法学是一门科学吗?(上),李君韬译,《比较法研究》2008年第1期,第152~159页。3.分歧之三:科学与实践智慧 自古以来,西方人把学问分成Scientia与Prudentia两种,前者即科学在本质上指客体的预设性和不可变性,只要法学从先定秩序,即从不可改变的法律原则之理念和规则出发,便具有科学的属性,唯理论的自然法和规范论的法律实证主义不同程度地满足此科学概念,尤其后者还体现了科学强调的实证性,即实在、有用、精确、有机、相对。法学的实践性还有职业的依托,社会设置专门职业来完成此功能,法学与法律实务,尤其是立法者、法院、行政机关以及因高度专业化而显得与众不同的律师的实践活动紧密相关,使法学知识在职业中展现实践性,这是许多社会科学难以比拟的,人文学科更是如此。
由于法学教育主要是一种职业教育,所以法学院的学生通过案例分析、练习、诊所来掌握这门学问。以前述解决法律问题的六步论为例,自然科学和社会科学的证据发生在处理事实和提出案件问题的A阶段。第四,若有理论的存在,就可检验它的有效性。社会—法律研究在本文中是法律与社会(Law and Society)、法律的社会学理论(Sociological Theories of Law)、社会—法律研究(Socio-Legal Studies)、法律与社会科学(Law and Social Science)等的总称,它不是一个特定学科,而是应用经济学、政治学、社会学、心理学、文学等其他学科的理论、方法分析特定的法律现象,因而社会—法律研究在本质上是跨学科,因其包括人文学科,不限于社会科学,所谓社科法学的称谓并不确切。
(42)另外,在比彻看来,不同的学科还有不同的学术部落文化,用他的框架来描述法学,例如:(43) 1.每个学科都有自己的偶像,如物理学中的偶像是艾伯特·爱因斯坦,法学中的偶像则是霍姆斯、萨维尼。二、法学学科矩阵 由于各种对法学的性质的认识处在不同维度,各有自身的维度合理性,这就需要用一个图式给它们定位,合理地展现维度合理性。
在西方,讨论的发展脉络是:19世纪聚焦于对静态法律的理解,以科学为楷模,认为法律同样是一种可分析的外在客体,故法学为科学或类科学,学者默克尔、边沁、奥斯丁、兰德尔及20世纪的学者凯尔森为这种观念的代表。法学推崇概念准确、体系严密、论证充分。
【摘要】古老的法学总是一个需要不断重识的陌生的熟人,过往围绕什么是法学的诸种争议,多失之力求取一叶知秋之效。⑦ 第一,解决实际问题的教义学。当然,创新不一定等于合理,但这属评价问题,不在此讨论。人们常对实践和应用等同观之而不加区别,这在目标——解决实际问题上是一致的。(43)同上,第112~121、47~50页。(29)一般性研究可参见林来梵、郑磊:基于法教义学概念的质疑——评《中国法学向何处去》,《河北法学》2007年第10期,第19~24页。
凌斌:中国法学三十年:学科断代史的定量研究,《开放时代》2009年第8期,第71~82页。4.分歧之四:理论与应用 与上述争论相关的是,法学可否被称为一门实践性学问,可否分为理论法学与应用法学?理论法学注重知识本身,侧重于研究法律现象和法学中的概念、范畴、原理、原则、价值、理性等理论问题,不必过于追求它的现实意义。
(一)什么是学科? 学科不只是用事实和概念堆积起来的教科书上的词汇表、附录、纲要等,学科的内涵在于该领域的专家发展出的特定的思考方式,借助这种思考方式,人们可以从特定的而非直觉的角度了解这个世界。随着科学发展,这一理论与实践两分的观念从人与自然的关系方面逐渐被拓展到整个人类活动,从自然科学领域逐渐被拓展到整个知识活动,法学亦未能幸免,这从其称谓变化上即可得到证明,德语中从Jurisprudenz到Rechtswissenschaft,英语中从Jurisprudence到Legal science或Science of Law。
我国法学长期是非教义派的,只不过不那么高大上,同样,教义学一直也是粗放的,技术含量太低,教义学一词至今不为多数人熟识。[德]卡尔·拉伦茨:论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲,赵阳译,《比较法研究》2005年第3期,第144~155页。
即尽管它们用的是其他学科的专业知识、特定的术语、研究方法,但回答的也是如何看待现行有效的法的问题。参见Martha Minow,Archetypal Legal Scholarship:A Field Guide,Journal of Legal Education,Volume 63,Number 1(August 2013),第65-69页。若有相冲突的不同理论,就可检验何者可信度较高。在此,对于实践,理论的用处在于:第一,通过事情内部的逻辑关系的建立,降低对事情判断的巧合和偏见的可能性。
然而,根据美国学者古德拉德关于学科的一般规定性还不能完全解决学科间的差异问题,当然也无法令人满意地回答法学的学科特点。二是近代才流行起来的、在今天成为主流的观念,即理论是知,实践是行,理论应付诸实践,实践受理论指导。
(34)通常可以说,某一领域的学术研究具有的上述要素越多,越有可能被认可是有学科的生殖能力,其学术本体在成长中,或者它们处在学科化(disciplinarisation)和制度化过程中。(38)参见前注④,H.W.Arthurs,第67页。
如果作为大前提的规范有漏洞或不公正,则须道德的介入或利益的考量,这将在建构大前提的D阶段出现。(二)非教义立场的功能 传统的非教义学——法哲学主要回答的是什么是正确的法的问题,对任何法律可进行正当性的追问。
法律方法论本是与解决法律问题和解读或评注(新)法律的这两种教义学同时问世的,在早期它们是一体的,只是在萨维尼以后才逐渐成长为一个法学分支。他们承认一些法学评论文章比其他文章要更优秀,但他们声称它们中的每一个都违背了至少一个指导实证研究的推理的方法论规则,如数据采集规则、因果关系规则、复现性规则等。6.每个学术部落都有自己独有的信念,如部落成员的各种传统、信仰、道德标准、行为准则。他们虽未直接对法学的知识特性做出详细说明,但他们和一些法学学者依他们的模型,把法学归属于软/应用学科,(40)这与许多法学学者及本人对法学知识的实践性或应用性界定是完全一致的。
2.法学是一种权力性知识 法是法学的产品,直接的生产者是立法和司法(执法)机构,而每一个立法都有法学的支撑,如立法理由书,通过司法的法律续造和判例法,都须有法学的论证,立法和司法拥有显性制度性权力,在其背后的法学共同体因而拥有隐性制度性权力,使得法学是一种权力性知识,它不同于法国学者福柯旨在揭示现代社会新的控制形式的知识就是权力的观点。(13)参见王跃、易旻:迈向‘证据科学——法庭科学学科建设模式的‘大证据学视野,《法制与社会发展》2011年第3期,第128~138页。
在此回应一下社会和学界对法学在理论与实践的关系上的批评。成凡:是不是正在发生?——外部学科知识对当代中国法学的影响,一个经验调查,《中外法学》2004年第5期,第594~609页。
苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版。它不仅关注法律与社会的关系,而且关注法律与其他现象的关系,并运用其他科学的知识分析法律及法律现象。
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这个标题之下又细分为判断、划分、顺序和风格四项。
陈某、史某随后各自向公安机关报案。
法学理论必须背负起实在法这个"沉重的肉身"一起向法律思想的高度攀进。
最后,人们还可能通过图书馆等公益机构直接获取犯罪记录而不必为该行为付费。
[164]有关西塞罗的著作《论市民法简化为一门技艺》及市民法科学的构想,参见[古罗马]西塞罗:《论演说家》,王焕生译,中国政法大学出版社2003年版,第133~135页。